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陈云华律师 陈云华律师系江苏凯归律师事务所专职律师,合伙人。1993年通过全国律师资格考试并取得律师资格,从事法律工作多年,法学理论功底扎实,深谙律师实务,有丰富的法律服务工作经验,比较擅长刑事辩护,婚姻家庭,经济纠纷,工... 详细>>

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律师姓名:陈云华律师

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法律知识

罪刑法定的社会调研报告

  对罪刑法定原则要从四个层次上来理解,即观念上的罪刑法定、原则上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法运作上的罪刑法定。只有从形式到精神、从制度到观念等多个角度来认识罪刑法定,才能对其全面掌握。我国刑法学界所制指的罪行法定一般仅指制度上的罪刑法定,即强调以成文法典来确定犯罪与刑罚。笔者认为,这仅仅是罪刑法定在法律表述方式上的内涵,由于将罪刑直接或间接地等同于成文刑法,就产生了认识上的偏差,将强调罪刑法定等同于刑法条文的细密化或者说是具体化,只重视立法忽视刑法的执行,即司法。笔者认为,首先,罪刑法定不等于刑法立法的细则化,在立法时要根据实际情况“该粗则粗,该细则细”;其次,在刑事司法中要坚持罪刑法定,即强调罪刑法定的精神追求,在司法中要体现罪刑法定关键是要严格执法,才能确保司法公正。

  一、如何看待罪刑法定原则与司法解释问题

  像上述存在的这类犯罪,有些对社会危害极大,不追究其刑事责任又纵容了犯罪,追究责任的话又不知根据哪条法律,如何解决呢?其实也就是传统说法中的绝对罪刑法定和相对罪刑法定之间的对立,也就是现在常说的罪刑法定原则与司法解释问题.这里主要阐述两个方面的内容.

  (一)罪刑法定原则与类推解释

  有学者认为类推解释是指对于法律没有明文规定的事项,就刑法中最相类似的事项加以解释的方法,由于类推解释的前提是刑法对需要解释的事项没有明文规定,故类推解释必然是超出刑法的规定解释刑法,超出公民预测的范围解释刑法,其内容必然违反罪刑法定原则,即使类推解释的结论具有一定的合理性,也违反了罪刑法定原则。因此,罪刑法定原则禁止类推解释。但有的论者认为不能一概而论,并从形式侧面和实质侧面进行了论述。第一,从形式侧面看,罪刑法定禁止类推解释。立法者是通过文字表述其立法意图的,因此,在解释刑法时,只能在立法文字可能具有的含义内解释。同时,由于刑法本身有自己的体系,故在确定含义时,应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释,则意味着立法者通过文字表述其立法意图成为泡影。刑法通过文字形成规范从而指引、指示人们的行为,或者说,国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为,如果在用语可能具有的含义内作出解释,就不会超出国民预测可能性,否则,就会侵犯国民预测可能性,所以类推解释就会造成国民在不能预见的情况下受处罚。第二,从实质侧面看,禁止类推解释只是禁止不利于被告人的解释,之所以允许有利于被告人的类推解释,是因为刑法中存在一些不利于被告人的规定,而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故,会造成不公平的现象。所以允许有利于被告人的类推解释,正是克服形式侧面的缺陷,实现刑法的正义的表现。[page]

  (二)罪刑法定原则与扩张解释

  罪刑法定原则不禁止扩张解释,但并不意味着扩张解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之,扩张解释方法本身并不违反罪刑法定原则,但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触,因为不合理的扩张解释,也有可能超出国民预测可能性,侵犯国民的自由,从而违反罪刑法定原则。针对这种情况,有的论者从罪刑法定的实质侧面和形式侧面出发,提出在进行扩张解释时,应注意两个问题。第一,在考虑用语可能具有的意义的同时,还必须考虑处罚的必要性。对一个行为而言,其处罚的必要性越高,将其解释为犯罪的可能性就越大,但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远,则解释为犯罪的可能性就越小。因此处罚必要性越高,作出扩张解释可能性就越大。但是,如果超出刑法用语可能具有的含义,则不管处罚必要性有多高,也不得解释为犯罪。第二,通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性。一种解释论能否被一般人接受,常常是判断解释结论是否侵犯国民预测可能性的重要线索。

  二、司法实践中如何适用罪刑法定原则

  (一)司法机关定罪时如何坚持罪刑法定原则

  在入罪和出罪问题上如何坚持罪刑法定原则的问题上,有学者从实现罪刑法定的外在体制障碍、司法观念和司法水平方面为契入点,认为在入罪问题上,首先要实现司法独立。目前我国司法机关没有真正实现司法独立,罪刑法定的实现是不可能的,如果没有制度保证,罪刑法定原则只能流于形式;罪刑法定的司法化尤其是定罪活动的法治化,首先要解决司法独立、法官独立问题,司法不独立、法官不独立是罪刑法定司法化的最大障碍。其次,要树立形式合理性的司法观念。罪刑法定原则在刑法中的确认,必然带来司法理念的重大革命,即从以前的以实质合理性为价值诉求的司法理念向以形式合理性为价值取向的司法理念转变。实质合理性的司法理念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的,当某一行为虽然具有社会危害性但法律并未明文规定为犯罪的情况下,即实质合理性与形式合理性发生冲突时,根据罪刑法定原则,形式合理性是唯一的选择。再次,罪刑法定原则的实现程度与司法水平密切关系,罪刑法定原则对于司法人员的业务素质提出了更高的要求。罪刑法定原则在定罪活动中的贯彻,关键是要解决“找法”问题,法律适用绝不是一个机械地对号入座的过程,而是包含着司法人员的主观能动性,司法人员只有具有了相当高的司法水平才能正确找到法,才不至于违反罪刑法定原则。

  (二)罪刑法定原则的司法实现[page]

  有学者认为,立法上科学地规定犯罪与刑罚的界限和司法上严格依法定罪处刑,是法治精神在刑法中的体现。贯彻罪刑法定原则,并用以指导刑事司法实践,仍然是当今乃至于今后一个时期我国刑事法领域中全面推进社会主义法治建设的一项重要而紧迫的任务。刑法有人权保障和社会保护的双重机能,从理论上讲两者是统一的,但实际上却存在一定的轻重缓急之分。在以发展经济和民主政治为核心的现代化进程中,我国刑法更应该将保障公民权利的实现作为首要任务,充分体现刑事法治的民主性和国家对公民基本权利的尊重。强调并进而确立、实现罪刑法定原则,有利于将司法活动真正纳入法治化的运行轨道。

  但在司法实践中,罪刑法定原则并没有得到很好的贯彻,主要表现在下列两个方面:第一,依照“严重的社会危害性”标准定罪。一旦离开了刑法的明文规定,行为的社会危害性及其严重程度的界定就丧失了起码的衡量标准和尺度,必然会淡化犯罪认定上的法定性的含量,最终破坏了罪刑法定原则。第二,依照以往的司法解释去理解和适用现行法律,在不知不觉中消解了罪刑法定原则。因为以往的司法解释大多是在类推思想和制度背景下形成的,而作为最高司法解释,又往往带有“类型化”应用的特点,其破坏力甚至要远远大于以往的类推制度。

  罪刑法定原则追求的是一种整体的、长远的刑事法治状态,而不是局部的、眼前的功利性利益。司法实践中应当在法律用语的逻辑涵义之内解释法律,而不能为惩治“真正的犯罪”进行“造法”。刑法的立法漏洞,只能通过刑法修改、补充的方法去解决,司法解释必须恪守解释权限,否则将破坏罪刑法定原则的确定性要求,使刑事法治的“底线”遭到破坏。

  另外,罪刑法定是实体与程序相结合的一项重要法治原则。犯罪的证实必须依靠足够有效的证据,在现有的法律原则和诉讼体制下,我们必须正视有一些证据不足或者无法证明的犯罪现象的存在,不能人为降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为在法律以外让一个人简单地承担现有证据所无法确证的罪责,要比惩罚一个真正的罪犯更能体现刑法的民主精神;而实行有罪推定,在证据并不充分的情况下即判定他人有罪,将造成比放过一个真正的罪犯更为严重的、从整体上导致现代法治遭受破坏的后果。

  (三)罪刑法定原则的实际运作和个案认定

  罪刑法定原则在中国的实现,不仅有赖于立法者和执法者观念的转变,更有赖于刑事法官在具体法律适用中的切实坚守,在个案认定中要彻底贯彻罪刑法定原则。[page]

  以我国首例投寄虚假炭疽邮件案为例。我们知道,危害公共安全罪的本质特征在于对不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的危害或者危害的现实可能性。“其他危险方法”首先必须是与放火、决水、爆炸具有相同或者相当危害性的方法。其次,必须是具有引起危害公共安全现实可能性的方法。如果危害行为只具有引起这类危险的假象,在事实上根本不可能发生这类危险或者行为人将危害的对象控制在特定的范围之内,不足以危害公共安全时,都不能认定为刑法规定的“以其他危险方法危害公共安全罪”。在我国首例投寄虚假炭疽邮件案中,被告人肖永灵明知自己投寄的是食品干燥剂,而且其投寄的对象也是控制在特定的人员范围之内,根本不可能危及不特定多数人的生命、健康安全或者使公私财产遭受重大损害。而且《中华人民共和国刑法修正案(三)》第8条也是将投寄夹带有虚假传染病病原体物质的邮件的行为纳入妨害社会管理秩序之内的。因此,从罪刑法定原则的基本要求讲,对肖永灵以危险方法危害公共安全罪论处,存在明显的定性上的错误。虽然被告人肖永灵的行为完全符合《修正案(三)》第8条的规定,但是修正案是在本案发生之后生效的,根据从旧兼从轻原则,该修正案并不能适用于本案。因此,虽然肖永灵的行为具有一定的社会危害性,但在当时我国的刑法中并无定罪处刑的明文规定,依照罪刑法定原则的要求,不得对其定罪量刑。

  其次我们来看一下对单位实施纯正自然人犯罪如何处理的问题。有人认为对以单位名义实施的、刑法规定只能由自然人才能构成的严重危害社会的行为不能按单位犯罪来追究单位的刑事责任,对该类行为应当按自然人犯罪追究刑事责任。因为法律没有明文规定为单位犯罪的单位不负刑事责任,但单位不构成犯罪不代表自然人不构成犯罪,对自然人追究刑事责任无须以单位的行为构成犯罪为前提,只要该行为完全符合自然人的犯罪构成要件,就可以认定为自然人犯罪。

  再次,看我国证券法中附属刑法规范的规定,讨论了罪刑法定原则与附属刑法的关系。附属刑法是我国刑事立法的一种方式,在1997年新刑法颁布前对完善我国刑事立法发挥了重要作用,但是1997年后附属刑法面临尴尬的境地,为了维护刑法典的完整性,此后我国其他法律的“法律责任”部分有关刑事责任的规定只规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,而不规定法定刑,这种将罪状和法定刑分离的立法模式使附属刑法的规定成为空中楼阁,无法发挥作用,这种立法技术也违背了罪刑法定原则。对此,有学者主张或者借鉴其他国家的立法模式对附属刑法明确规定犯罪的罪状和法定刑,或者放弃附属刑法而坚持采用刑法典的立法模式。

  综上,罪刑法定原则已经成为我国刑法学界的共识,尽管对它的理解上可能存在一定程度的差异,但是我们相信,罪刑法定原则在中国的明确规定对于中国的刑事立法、司法乃至于依法治国方略的大力推行,都是有着重要而深远的意义和价值。


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